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成都市 2025-04-05 17:13:52 7263谭家山江西南昌进贤县

（三）注重教育目标的综合性法学本科教育不仅是知识的传授、能力的培养，还要进行法律道德的培养。

而法治的充分发展正是依赖实体理性与工具理性的张扬和实现。这种话语萌芽对法律解释引起的问题保持了部分的清醒。

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同时，可以看到，由于学科知识意识形态的作用，赞同法律现代性的精英话语大体占据了法律解释的中心位置，以至在通常场合下，法律解释的结论指向了法律的内在秩序。这种意义是一种在这四要素之间，以及在整个法律实践与它们之间的相互作用之下而产生的意义系统。这种质询借助法律的争议性和不确定性的概念，张扬法律解释的开放性，试图以此指责法律科层表象背后的话语操纵机制，并进而全面释放法律解释中的大众话语。在这种情形下，即使得出一个理解"意图"的结论甚至是曲解的结论，也极难得到立法者的证实或证伪。这种理论以为，当法律作者制定出法律本文后，其意图是不可重复的，在本文固定化之时已经永远消失了。

而法律职业通常是中产阶级的安逸职业。而"仅仅承认法律的普遍性和自治性，以及立法、行政和司法的区别，并不因此而具有内在的民主意义"。在以制定法为特色的现代中国法律制度中，在司法审判工作中要引人带有判例法色彩的中国式的"案例指导制度"，是一项前所未有的工作。

二是继续维持原规定，那就等着吃官司，而且等着铁定败诉，因为前一判决已经对此类行为作出了法律判断。那么，这两大法系究竟是如何融合的，它们之间又是如何相互借鉴和吸收的？（一）英美法系对大陆法系的借鉴与吸收在英美法系形成和发展的早期，判例成为这些国家法律的唯一或主要的渊源。同时，美国法学会也制定了许多对地方立法具有重要指导意义的"统一法"和"示范法"等，许多州也以这些学会草拟的法律指南为蓝本制定了许多成文法。在两大法系国家中，法官对其所适用的法律往往存在着不同的理解。

然而，对法官自由裁量的严格限制，使法官只能对有些脱离社会实践的法条机械地运用，妨碍了司法公正价值的实现。之所以如此，一方面是因为在长期的司法实践中，大陆法系法官已经形成了对制定法规则的依赖心理。

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体现司法主动解决社会纠纷的功能，变司法的被动为主动，发挥司法改造不合理制度的功能和能动性。" 从上面的分析可以看出，大陆法系国家的法律中已通过直接或间接、明示或默示的方式为判例法的成长提供了一定的空间。实行案例指导制度，任何一次判决都可能成为下次相似案件裁判的依据，这就使法官在审理案件时能切实体会到精益求精对待每一个案件的内在压力。以侵权行为法为例，美国的侵权行为法属于判例法，其归责原则类似于我国的过失责任原则和严格责任。

在大陆法系国家，在许多新兴领域，判例制度发挥着十分重要的作用。这个运动首先在法国完成，其代表性成果为1804年的民法典，1806年的民事诉讼法和1807年的商法典，这三大法典为大陆法的法典制定提供了典范，推动了大陆法的法典化进程。目前，法学专业协会在总结判例法经验的基础上草拟的"统一法"（UnifromAet）、示范法（ModelAet）和综述法（Restatement），在各州的立法、司法和法学教育中发挥了重要的指导作用。[2]5在日本，最高法院的判例实际上具有严格的拘束力。

中国实行案例指导制度，其目的是为了在保持制定法的法律体制下，以依法司法为主要的司法模式，借鉴判例法制度中对我们有用的和有益的东西，以弥补制定法之不足，而不是推倒重来，完全和彻底地改造我们既有的法律体制和司法体制。判例法制度的演进最初可以追溯到21世纪，但作为判例法制度形成的重要标志的遵循先例原则则是19世纪才在英国完全确立的。

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越来越多的学者从社会学的角度出发主张建立和发展"活的法律"，法官为实现立法者的意旨和社会的实际需要，应当摆脱机械的规则束缚，在弥补法律漏洞方面发挥其应有的能动性和创造性。无论是案例的创制，还是案例的适用，都是法官自我研究、自我思考、自我总结、自我提高的过程。

凡是法律存在缺陷或漏洞的地方，均可通过建立案例指导制度的方式予以弥补。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。总之，两大法系的发展表明，20世纪以来大陆法系和普通法系在法律形式方面已有逐渐接近或趋同的现象。"今天，法律的主要渊源是制定法还是司法判决这一古老的问题，对于我们理解普通法与大陆法之间的基本区别帮助甚微。大陆法系法典化运动的重要原因则是限制法官的自由裁量权。而制定法则是创新的法律，在经验累积的基础上不断进行更为彻底的创新。

在社会变革中，围绕着应当如何看待判例法以及是否应当制定法典法，英国法学家展开了激烈的争论。以案例为依据，法官裁判案件时驾轻就熟，大大缩短做出宣判的时间。

这是一般法形成的普遍规律。在法国行政法中，判例占据着极其重要的地位。

结语：为什么称"案例指导制度"最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要（2004一2008）》第31项，提出的是"建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用"。案例指导制度对法律制度的完善是渐进的，它服务于司法裁判的实际需要，呈现出不断积累和不断完善的特点。

在主体方面，将活动内容、资产规模、分配方式、隶属关系等千差万别的各类机构抽象成法人。有限规则对无限客体之局限。如法国组织了所谓的强制性的紧急裁决方式。在本案中，法官通过精巧的法理论证，既规避了法条的缺陷，又维护了法律的原则，同时，在个案中实现了法的正义，这可看成是法官自由裁量权的正确行使。

而在英美法系国家，法官除了适用具体的法律规范外，往往还需要找寻更能体现社会发展方向的"规律法"或"默示法"。两份判决都符合刑法第313条"违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或拘役"的规定。

案例指导制度对法官自由裁量权的限制主要表现在：按照案例指导制度的要求，对于相同或相似的情况必须适用相同的规则，判决的结果应当大体保持一致。政策法并不是严格意义上的法律概念，而是对我国现有法律特征的基本概括。

日益复杂的社会生活已迫切要求政府进行更为积极有效的管理，而判例的缓慢积累难以适应社会这一急剧变革的需要。目前，美国的判例已经建立起医生对患者、雇主对雇员、学校对学生等等众多的义务规则，法院在处理相关案件时通常以是否违反这些规则来判定行为人是否存在过失，进而判定其是否承担过失责任。

两大法系在发现法律和发展法律的理念、途径和方法等方面存在着一定的差别，然而正是这种差别促进了两大法系之间的相互借鉴和相互吸收。本文试从立法、司法层面以及当代世界法系融通的趋势阐述此项制度变革的理论基础。尽管行政诉讼法第52条所指的被告是行政机关，但是，为了维护管理相对人的合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告适用行政诉讼法来解决他们与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾、维护社会稳定。正像报道所说的，许多超市都有类似家乐福的规定，面对法院这一判决，这些超市是不是也该改弦更张了？当然，从法律判决来讲，即使实行案例指导制度，该案的判决对其他超市仍不发生直接法律效力。

法国存在着公法、私法的划分，早期的行政活动不适用私法，同时行政制定法规定极其有限，因此，行政法官经常遇到无法可依的情况，不得不在判决中决定案件所依据的原则，从而使行政法的重要原则几乎全由行政法院的判例产生。司法裁判必须说明理由这一原则在今天已是极为牢固地树立起来了。

案例指导制度蕴涵着以下法律价值：节约司法资源，提高司法效率。在英美法系和有些大陆法系国家，案件的事实认定权和法律适用权往往是分离的。

法国行政法学家弗雷德尔曾讲到，如果我们大笔一挥，取消全部刑法条文，法国将无刑法存在。美国承继英国的法律传统，实行的是以判例法为主的法律制度。

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